استادراهنما: سرکار خانم طوبي شاكري گلپايگاني

استادمشاور:  سرکار خانم ام الفخر علامه

محقق: سیده مرضیه حسینی (13/11/94)

چکیده

با توجه به تغییرات عدیده‏ای که توسط شروط ضمنی در چهرة عقود ایجاد می‏شود و از طرفی اهمیت و جایگاه ویژه عقد نکاح در میان سایر عقود، جای این سوال را باقی می‎گذارد که استفاده از این شروط در عقد نکاح، در چه محدوده‏ای جائز می‏پاشند؟ از میان شروط ضمن عقد نکاح، برخی از آن‎ها مستلزم اسقاط یا انتقال حقی از زوج می‎باشند من جمله: شرط حق طلاق، شرط عدم ازدواج مجدد، شرط حق تعیین مسکن و شرط حق تحصیل و اشتغال زوجه. لذا از جهت این که حق به دو دسته حق عام «حکم» و حق خاص تقسیم می‎شود و هر یک از این حقوق از جهت قابلیت اسقاط و انتقال، ویژگی‏ مختص به خود را دارا می‎باشند، نوع حق مشروط علیه در صحت و یا عدم صحت این شروط تأثیرگذار می‎‏باشد. مثلاً:  در شرط حق طلاق که ادله عقلی و مدلول التزامی برخی از ادله نقلی دلالت بر حق بودن طلاق به معنای عام «یعنی همان حکم بودن» می‎کند، این ویژگی اجازه انتقال و یا اسقاط حق طلاق را از زوج سلب می‎کند و تنها در صورتی که وکالت را در امر طلاق جائز و مباشرت زوج را از شروط صحت طلاق ندانیم، درج این شرط در قالب حق وکالت طلاق به زوجه در ضمن عقد جائز می‎باشد. هر چند که عدم سازگاری ماهیت وکالت زوجه در طلاق با آن چه شارع در مقام جعل عقد وکالت لحاظ کرده، این وکالت را محل تأمل و اشکال می‎کند. ازدواج مجدد نیز از این جهت که به تصریح فقها در برخی اوضاع اجتماعی تکلیفی برای مردان به حساب می‎آید در زمرة حقوق عام و غیرقابل اسقاط واقع می‎ شود. شرط اسقاط آن از زوج به سلب حکم اباحه یا تحریم حلال که جزء شروط نامشروع است، باز می گردد. و تنها در صورتی می توان این شرط را پذیرفت که تغییر حکم اباحه، توسط عنوان ثانوی شرط را مصداق تحریم حلال ندانیم. در حق مسکن نیز که تأمین حق استمتاع زوج، تسلط وی را بر تعیین مسکن به عنوان حق به معنای خاص برای او ایجاد می‎کند، از آن جایی که مصلحت خود زوج در اعطاء این حق لحاظ شده، این حق در زمرۀ حقوق قابل انتقال قرار می گیرد زیرا یکی از ویژگی های حق عام و غیر قابل انتقال لحاظ مصلحتی فراتر از مصلحت صاحب حق می باشد.  حق تحصیل و اشتغال نیز با این که از حقوق ذاتی هر انسانی اعم از زن و مرد می‎باشد ولی پس از عقد نکاح، این حق در تعارض با حق زوج در منع خروج از منزل زوجه «خواه به صورت مطلق، خواه در صورت تعارض با حق استمتاع» واقع می‎شود و تقدم حق زوج، اذن زوج را در تحصیل و اشتغال الزامی می‎کند مگر این که با شرط، حق زوجه مقدم دانسته شود.

 کلیدواژه ها: شروط ضمن عقد نکاح، شرط عدم ازدواج مجدد، شرط تعیین حق مسکن، شرط حق تحصیل و اشتغال، شرط حق طلاق، حق و حکم.